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全民摆地摊”背后的法律问题

  今年5月27日中央文明办就明确表示不再将马路市场、流动商贩列为2020全国文明城市测评考核内容。6月1日,国务院总理李克强在山东烟台考察时表示:“地摊经济是就业岗位的重要来源,是人间的烟火,是中国的生机”。从那时起,“摆地摊”三个字便一发不可收拾地火了起来。

  其实,地摊经济从我国先秦时就已经出现,并且一直欣欣向荣,但从2008年开始,全国掀起了创建文明城市的热潮,城市形象被列为重要考核标准,最接地气的地摊小贩开始受到打压,与城管展开了一场无休止的“猫捉老鼠”的斗争。整顿地摊有助于城市环保、交通、卫生等方面问题的解决,但今年受疫情影响,很多人失业,生活质量严重下降,我国经济发展也不景气。此时允许摆地摊有助于降低创业门槛,提供就业,提升市民便利,扩大内需,推动消费回升,促进经济发展,与此同时也让城市更有烟火气。摆地摊如今热翻天,其中有哪些需要注意的法律问题呢?本期将为您一一解答。

  01摆地摊要办证吗?(即办理个体工商户登记)

  依据《个体工商户条例》第二十九条规定:“无固定经营场所摊贩的管理办法,由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定”。《无证无照经营查处办法》第三条规定:“下列经营活动,不属于无证无照经营:(一)在县级以上地方人民政府指定的场所和时间,销售农副产品、日常生活用品,或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”。

  从上述规定和国家鼓励地摊经济的政策看,工薪族或待业人员在当地政府规定的时间、地点,摆地摊出售农副产品、日常生活用品,如摆地摊出售应季衣物、儿童玩具、床上用品等,不用办理个体工商户登记。但固定业户、销售农副产品和日常生活用品以外的其他商品,从事需要办理许可或注册登记的经营活动,应办理个体工商户登记。具体执行当地人民政府及相关部门的规定。

  根据我国《个体工商户条例》规定:“个体工商户可以个人经营,也可以家庭经营。有经营能力的公民,按照本条例经工商行政部门登记,从事工商业经营的,就是个体工商户”。互联网时代大大方便了人们的生活,目前多地都可在网上申请办理(如下图:广东省网上办理个体工商户开业流程),餐饮店及食品生产需要现场核查,有健康证即可。

  02哪些场所摆地摊是合法的?

  根据《个体工商户条例》的规定,全国范围内,每个城市的农贸、集贸市场都是合法的摆地摊场所。据不完全统计,截至目前,上海、济南、南宁、郑州、南京、成都等27地已设摊贩规范点发展地摊经济。

  佛山也不甘落后,6月2日,禅城区在佛山全市率先公布了《佛山市禅城区城市管理和综合执法局临时占道经营管理办法(试行)》。该《办法》称,即日起在不影响市容环境、不妨碍城市交通和不影响市民生活前提下,允许临时占道经营。符合出店经营条件的商家和有临时占道经营需求的个人经区城管执法部门审核后发放《佛山市禅城区临时占道经营登记卡》,经营者凭卡方可定点定时进行临时占道经营。目前,占道经营网上申报渠道现已开放,城门头下沉广场将是第一批开放设置的区域,将于6月10日开市。

  继禅城开放临时占道经营后,南海区也申请加入群聊。桂城城市管理局按照“以人为本,疏堵结合”的原则,制定和实施《桂城街道临时摆卖点管理制度》,从摆卖监督机构、准入管理制度、摆卖管理要求、摆卖者违规处理等方面规范管理临时摆卖点。目前,桂城设置四类共26处临时摆卖点(具体信息可关注佛山资讯网),建立健全临时摆卖长效机制,同时引入志愿服务机制,将便民服务和统一管理有机融合。临时摆卖点内各摊位摆卖者要办理“定点摆卖准入卡”,并亮卡摆卖,管理方和城管部门每月随机检查,如发现弄虚作假、摆卖人员与摆卖证资料不符合,将取消摆卖资格。

  03员工兼职摆地摊违法吗?用人单位能否以此为由开除员工?

  根据我国《劳动合同法》规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成影响,或经用人单位指出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同”。此规定实际上是针对具有双重或者多重劳动关系的劳动者,用人单位有单方解除权。由此可知员工兼职不违法,但如果兼职“对完成本单位工作任务造成影响,或经用人单位指出,拒不改正的”,用人单位可以解除劳动合同。如果您有本职工作还想摆地摊增加收入,还是得评估好其中的风险。

  04

  公务员兼职摆地摊违法吗?

  关于公务员兼职摆地摊是否违法,各地定性不同。2019年4月9日,腾讯网刊载的一则新闻:《离婚背负百万巨债,济源女公务员夜市摆摊还债,称10年总能还清》,新闻中并没有明确对摆摊行为定性,而是将摆摊作为一种维持生计的重要手段。但有些地方对公务员兼职就明确定性违规。如安徽黄山歙县王村镇副镇长在工作时间开滴滴,被纪委查处。

  从法理上看:公务员兼职属于违纪违规确实有法有规可依。《公务员法》第四十四条明确规定:“公务员不得从事或者参与营利性活动”。第五十九条规定:“公务员不得违反有关规定在企业或者其他营利性组织兼任职务”。从“法纪”的角度来说,没有规矩,不成方圆。对于此前出现的部分公职人员利用公务员身份在企业或营利性组织兼职(任职),担任独董、董事等行为,确实应该以刚性的法律法规来进行约束。但从情理的角度来看,如果利用业余时间,不利用公务员身份通过从事合法劳动来增加收入的行为,是否违规违纪需要结合各地各单位实际情况考量。

  05哪些经营行为是违法的?

  根据我国《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《产品质量法》、《商标法》、《合同法》、《侵权责任法》、《刑法》等规定,如果销售伪劣产品、销售有毒有害食品、设计抽奖骗局、进行虚假宣传、宰客等低价扰乱市场秩序的行为都可能违法,需要承担民事责任、行政责任;造成严重损害结果的,可能会违反刑法,需要承担刑事责任。以下请看具体规定:

  食品摊贩可以合法销售食品,但是要遵守《食品安全法》和各地的管理办法,一般是要求备案,办理公示卡和健康证。如果食品出现质量问题,根据《食品安全法》的相关规定,消费者(买家)可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。如果是销售过程存在欺诈,则消费者可以根据《消费者权益保护法》要求以一赔三的赔偿,增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。

  《产品质量法》第五十三条规定:伪造产品产地的,伪造或者冒用他人厂名、厂址的,伪造或者冒用认证标志等质量标志的,责令改正,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照。

  《商标法》第五十七条规定:有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:

  (一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;

  (二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;

  (三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;

  (四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

  (五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;

  (六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;

  (七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

  06

  摆摊占道经营要受哪些处罚?

  目前,我国《城市道路管理条例》、《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》、《城管条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》等法律法规均对摆摊占道经营行为作出规定。

  其中,《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条规定:“任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料,搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要,在街道两侧和公共场地临时堆放物料,搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的,必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后,按照有关规定办理审批手续”。

  《城市道路管理条例》第四十二条规定:“违反本条例第二十七条规定,或者有下列行为之一的,由市政工程行政主管部门或者其他有关部门责令限期改正,可以处以2万元以下的罚款;造成损失的,应当依法承担赔偿责任:未按照批准的位置、面积、期限占用或者挖掘城市道路,或者需要移动位置、扩大面积、延长时间,未提前办理变更审批手续的”。

  因此,即使在疫情的特殊形势下,临时借道经营也需要有地方政府及相关具体主管部门的政策作依据,如在未经允许的地点和时间占道经营,根据相关法律法规仍可能面临行政处罚。

  07摆地摊要交税吗?

  个人摆摊主要涉及个人所得税、增值税及其附加税等,每个税种均有便利征收或者税收优惠政策。

  个人所得税

  (1)没有执照的情况

  首先摆地摊从事经营活动,属于无固定经营场所的摊贩。根据《个体工商户条例》第二十九条:无固定经营场所摊贩的管理办法,由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。如果当地政府还未作出明确规定,则依据《个体工商户条例》暂时不需要办理营业执照。没有执照也就无法取得发票,自然无需缴税。

  (2)有营业执照的情况

  办理的营业执照是个体的工商户的话,有三种规定来对个体工商户进行税收:

  ①对个体工商户营业之后,对其店铺进行账本的检查,然后依据账本上的记录来对他进行税收。这种方式的前提必须是个体工商户是按照国家税务部门的相关规定,进行了合理合法的账本记录,可以准确地计算税款。

  一般来说,税收部门进行检查是按照账本来收税的,那么该个体工商户的各种相关证件应该是十分齐全的,并且他们的账本记录的十分清楚,让税收部门一目了然。

  ②对个体工商户进行定期定额的税收:如果要进行定期税收,那么则代表该个体工商户的生产经营的规模比较小,只有几个人,不能够进行完整的精确的账本的建立,这种情况下,税收部门会通过对该个体工商户的实地考察,来对他进行合理的税收,并且会和个体工商户约定缴纳税收的时间。

  ③核定征收:核定征收是对一些特别情况的个体工商户来进行的,一般是通过法律的规定,税务部门对其进行相关的检查发现该个体工商户不满足上面的查账税收和定期定额的税收,那么就会由税务部门对该个体工商户进行核定,决定该税收部门需要定期缴纳多少的税额。

  考虑到多数摆摊的个人达不到建账的标准,那么按照核定征收,其征收率仅有0%-1.4%之间。

  增值税

  《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定,在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务(以下简称劳务),销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人,为增值税的纳税人,应当依照本条例缴纳增值税。

  (中华人民共和国财政部令第65号 )《关于修改《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》一、将《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第三十七条第二款修改为:“增值税起征点的幅度规定如下:

  (一)销售货物的,为月销售额5000-20000元;

  (二)销售应税劳务的,为月销售额5000-20000元;

  (三)按次纳税的,为每次(日)销售额300-500元。”

  也就是说,收入不超过起征点,就不需要缴增值税。

  增值税附加税增值税附加税是附加税的一种,对应于增值税的,按照增值税税额的一定比例征收的税。其纳税义务人与独立税相同,但是税率另有规定,是以增值税的存在和征收为前提和依据的。

  通常包括城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加等。如果增值税免征,那么这些增值税的附加税费也是一并免征的。

  08

  摆地摊要不要交费?

  摆摊虽不太需要缴税,但很多费用还是需要的,大致包括以下费用:到公安局交治安费、到工商局交地摊费、到当地村交管理费、卫生费等,具体情况要结合各地实际看。此外一般地摊都摆在人行道和人员流量比较大的区域,这些区域基本都是属于城管所管制,鉴于现在社会上鱼龙混杂,很多无业人员就以收取管理费、街道卫生费等形式来收取费用(俗称“保护费”),这种收费行为是非法的,对此市民可以向监管部门及时反映。

  笔者建议:

  人间烟火味,最抚凡人心。地摊经济给市民带来便利,给城市带来烟火的同时也带来了很多违法犯罪的机会。市民出行要注意防偷防骗,当合法权益受到侵害时要学会用法律武器维护自己的合法权益。

  政府要避免地摊经济“一放就乱,一乱就收”的怪圈,要加强规范、因地制宜,让地摊经济有序经营,才能让这股烟火味常留人间。

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